决定草案尚有三大焦点问题仍存争议
10月27日，关于修改国家赔偿法的决定草案(以下简称决定草案)提交十一届全国人大常委会第十一次会议审议，全国人大法律委员会副主任委员洪虎表示:“如果意见比较一致，作进一步修改后，由本次常委会审议通过。”但是，在10月31日下午的全体会议上，决定草案没有交付表决。
国家赔偿法已经实施了14年，1995年出台时被誉为“中国法治建设的里程碑”，成为国家尊重和保障人权的重要体现。2008年10月，国家赔偿法修正案(草案)首次提请十一届全国人大常委会审议，本次是第三次提交审议。
在10月31日全国人大常委会办公厅举行的新闻发布会上，全国人大常委会办公厅新闻局巡视员、副局长何绍仁透露，决定草案未提交表决的原因是，在审议中，一些常委会组成人员对草案的有些规定，如“赔偿原则”和“赔偿程序”等方面的规定，提出了一些不同的意见，经全国人大常委会委员长会议决定，关于修改国家赔偿法的决定草案拟继续深入研究、修改。
记者在采访中发现，决定草案尚有三大焦点问题需要解决。
焦点一：新增免责条款保留还是删除
胥敬祥，河南省鹿邑县杨湖口乡闫胥庄农民，从1992年起，在几乎没有任何有效证据的情况下，他被错捕、错判，含冤入狱13年，于2005年3月15日被无罪释放。2005年6月，他提出了国家赔偿申请，最终却没有得到任何赔偿。对此，中国人民大学学者刘品新曾评论说，现行国家赔偿法给司法机关“规避责任”留出了太大的空间。
学者所诟病的，其实是在国家赔偿法中居于核心地位的赔偿原则———“归责原则”，即国家承担赔偿责任的根据。因为现行国家赔偿法第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这一规定中的“违法”二字，决定了我国国家赔偿的基本原则为“违法归责原则”。据此，即便胥敬祥案的结果错了，但是如果司法机关能证明自己办案的法律程序没有错，胥敬祥便得不到国家赔偿。
让学者欣喜的是，决定草案把“违法”二字去掉了。决定草案将原法条修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。“这就等于认可了‘结果责任原则’。”中国政法大学教授马怀德表示，这意味着不管办案机关有错没错，违法不违法，受害人只要受到了不应当受到的对待，就有权利请求赔偿。
对此，委员们也有不同意见。本次分组审议中，周声涛委员表示，在一般情况下，可以利用国家赔偿法进行赔偿。但是在处理突发事件、群体性事件和严重打砸抢烧事件时，为了平息事态，维护社会稳定、国家安全，在紧急情况下，“该抓的抓了，抓了以后，通过甄别，该放的就放”，对此，“适用国家赔偿法，操作起来有难度”。
记者注意到，决定草案第十九条规定了七项免责情形，其中第四项是新增的一项，即依照刑事诉讼法的规定采取拘留、逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉、不予追究刑事责任，但基于同一违法事实，依法受到行政处罚或者处分的，国家不承担赔偿责任。
“我认为这既谈了刑事处罚，又谈了行政处罚，完全是两回事。这样规定的话，可能会使有些机关免责。”严以新委员直言不讳:“这是一个矛盾，建议删除这一项。”
焦点二：赔偿范围应否扩大
日前发生在上海等地的“钓鱼执法”事件备受公众关注。在分组审议时，陈秀榕委员建议，在本法中加入可对“钓鱼式执法”等不正当取证的行政行为提出国家赔偿的规定，以严格控制类似不正当行政行为在一般行政事件中的滥用。
最高立法机关关注民生，紧扣社会热点，不止于对“钓鱼执法”的关注。今年初发生的“躲猫猫”事件也引起了委员们的深思。
记者看到，决定草案新增规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。草案三审稿还将“看守所”也纳入了赔偿义务机关范围。相关条文修改后，刑事赔偿的赔偿义务机关由原来的“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关”变为“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关”。
在本次常委会审议期间，也有学者对“看守所”列为赔偿义务机关有不同看法，中国人民大学法学院讲师王贵松表示，无论从看守所的主管机关(公安机关)还是从其自身职责上来看，将其认为是现行国家赔偿法的赔偿义务机关都是顺理成章的，没有必要再“纳入”，这一修改属于“可改可不改的内容”。
在国家赔偿法实施的14年里，“国家赔偿的范围过窄”，受到的指责较多。草案三审过程中，有部分委员针对“赔偿范围”进一步提出了建议。
“对受到伤害的进行经济赔偿是可以的，但是对于死亡的也一样给予经济赔偿，我认为值得推敲。”杨永良委员认为，修改后的行政赔偿的范围中，5项里面有3项都涉及“死亡”，如第三项便是“以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”。如果打死人以后给点钱就完了，相当于“花钱买命”，往往会造成负面的社会影响。他建议对“死亡”这两个字给予慎重考虑。
另一项“扩大国家赔偿范围”的规定，体现了最高立法机关的人文情怀，即草案明确列入的“精神损害赔偿”。草案一审稿、二审稿和决定草案均规定，致人精神损害的，应当在侵权行为影响范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。
在草案二审期间，何晔晖、姜兴长、范徐丽泰等委员认为，草案的这一规定较原则，随意性大，操作性差，法官的自由裁量与当事人的请求之间存在扯皮空间，建议对精神损害赔偿予以细化，进一步明确具体计算标准。
在10月27日决定草案提请审议时，全国人大法律委员会副主任委员洪虎表示，对于精神损害赔偿的标准问题，法律委员会经同有关部门和法律专家反复研究认为，考虑到国家赔偿案件情况千差万别，非常复杂，对精神损害赔偿的标准，“在实践经验不足的情况下，不宜在法律中作出具体规定，可在司法实践中根据案件的具体情况由司法解释予以明确”。
焦点三：赔偿程序的法律性质有待明确
“现有的国家赔偿程序不合理，因为需要赔偿义务机关‘自证其罪’。”11月1日国家行政学院教授杨小军在接受记者采访时表示，现行的国家赔偿法规定的赔偿程序，要求侵害单位自己承认侵害行为，并出具书面文字，再进行赔偿，这就相当于要国家机关“自己打自己耳光”，实在太难了。老百姓不得不反复申诉、反复上访。
优化赔偿程序，是各方的共同期待，决定草案为此作出了最新修改。10月27日，洪虎介绍，为保证赔偿委员会公正处理赔偿请求，进一步完善相关程序，经研究，法律委员会建议对刑事赔偿程序作如下修改:增加规定人民法院赔偿委员会可以组织赔偿请求人和赔偿义务机关进行质证;将赔偿委员会处理疑难、复杂、重大赔偿案件可以延长的期限由一个月修改为三个月;将人民法院赔偿委员会由三至七名审判员组成，修改为“由人民法院三名以上审判员组成”;增加规定赔偿义务机关认为赔偿委员会的决定确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉，上一级人民法院赔偿委员会如发现赔偿决定违反本法规定，可以直接审查并作出决定。
记者看到，决定草案还新增规定:“最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见，同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。”
吕薇委员赞同草案的这一修改，她认为，赋予检察机关对法院赔偿委员会进行监督的权力，“对解决法院‘既当运动员、又当裁判员’的问题，对更好地保护当事人的合法权益具有重要意义。”全国人大内务司法委员会委员戴玉忠也告诉记者:“这一规定体现了宪法确立的检察机关是法律监督机关的地位，有利于保障当事人的合法权利，是新确立的刑事赔偿救济方式。”
吕薇建议草案赋予检察机关必要的监督措施和手段，即在草案第三十条再增加一款:“人民检察院依照前款规定履行职责，有权调查有关情况，调取案卷等有关材料”。
不过，在分组审议中，对决定草案现有的赔偿程序方面的规定，有委员提出了不同建议。“现在的赔偿决定程序在法律性质上不是很清楚。”姜兴长委员说，根据现行规定，法院的赔偿委员会采取的是决定程序，而不是审判程序，这就带来三个问题:决定程序不是公开进行的，缺乏公信力;没有双方当事人的意见和辩论，当事人的诉权不能完全保障和实现;决定程序实行一决终局制，而不是两审终审制，如果决定有失公平，当事人不大可能获得及时有效的救济。
姜兴长进一步建议，在法院设立专门的国家赔偿审判机构(如国家赔偿审判庭)，把国家赔偿案件作为一类法律纠纷案件，通过诉讼程序来审理和判决，并入统一的诉讼程序和审级制度系统之中。
“大家认为赔偿的程序还是比较繁杂，赔偿时间大概要9个月。在实践中，一个赔偿案件走下来可能要1至2年。建议更多从人文关怀方面加以考虑，在时间和程序上予以缩短和简化。”分组审议时，列席本次常委会的全国人大代表周家贵表示。
关于举证责任，陈秀榕委员说:“鉴于国家赔偿案件双方为公民和国家机关，处于不对等地位，建议将主要举证责任由赔偿义务机关承担。”
此外，赔偿经费问题也是委员们考虑较多的，李传卿、汪光焘等委员都表示，草案规定的“赔偿费用列入各级财政预算，并由国务院制定具体办法”很好，为了保障法律的规定能够落实，建议国务院尽快出台办法。李传卿委员还建议，要特别注意对赔偿费用的预算作出强制性规定，增加预算的刚性要求，同时明确要接受同级人大常委会的监督，“否则，经费不保证，赔偿就会成为一句空话，很难取信于民”。
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侵权责任法草案：四大悬念待解开 |
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2009年11月02日 检察日报 |
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10月31日，十一届全国人大常委会第十一次会议闭幕。作为中国特色社会主义法律体系重要的组成部分，侵权责任法(草案)经三次审议后还是留下了一连串的悬念:医疗损害赔偿责任原则确定了吗?“同命同价”能保留吗?“小保姆”的责任该如何明确?还有哪些侵权责任类型有可能被写入法律?
医疗损害，该不该举证责任倒置?
当前，医疗纠纷是比较突出的矛盾，关于医疗责任的认定，更是民众关心的焦点问题。在这一问题上，侵权责任法草案二审稿曾规定:“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反的证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”这就是“举证责任倒置”原则。
草案三审稿删掉了该条规定，理由是有些常委会组成人员提出，造成医疗损害的原因较为复杂，不少情况下由医务人员承担证明责任也有困难。有专家提出，因果关系证明规则可以由民事诉讼法的证据制度来解决，本法可不涉及。此外，三审稿还在有的部门的建议下，规定了三种医疗机构不承担责任的情形。
对于这一修改，不少与会人员表示赞成。吴启迪委员就认为，草案二审稿对因果关系的规定，讲得比较含糊，容易引起误解，同意删去。列席会议的全国人大代表刘沈林更是认为，医疗风险是客观存在的，简单地、公式化地按因果关系来推断医疗问题，并不科学。
也有一些与会人员对草案目前的规定不以为然。列席会议的全国人大代表、律师秦希燕认为，必须加上“举证责任倒置”条款。“因为所有的证据，包括病历记录、标本、手术操作记录等等都在医院，如果医院不提供这些原始的材料，患者如何提供?”秦希燕说:“医务人员具有专业知识，对损害后果的发生，也有义务解释清楚。”他认为，当前医疗纠纷官司难打、证据难找的矛盾突出，这些问题的解决需要侵权责任法作出具体规定。
“同命同价”，目前的规定完善了吗?
事故赔偿中的“同命不同价”，是近年来热议的问题。有专家指出，这一概念本来是一个伪命题，因为赔的不是“命”，而“命”是无价的。不管这一概念是否存在争议，最高立法机关还是本着平等原则，关注了这个问题。
侵权责任法草案三审稿规定:“因交通事故、矿山事故等侵权行为造成死亡人数较多的，可以不考虑年龄、收入状况等因素，以同一数额确定死亡赔偿金。”
常委会组成人员普遍认为，这是针对近年来“同命不同价”现象的一个回应，是一个进步。对此，范徐丽泰委员和陈家宝代表分别建议，将“违章建筑事故”和“环境污染事故”写入该条规定之中，因为这两种事故造成的一次死亡人数比较多。
但郑功成委员提出，什么叫“死亡人数较多”?这样的规定弹性太大。他建议把“同命同价”作为原则确立，明确二人以上死亡的，都适用同一赔偿额度。“如果侵权责任法不考虑年龄因素，采取一揽子解决方案，的确有利于快速平息矛盾和纠纷。”陈燕萍代表提出:“但这应建立在双方当事人自愿达成调解的基础之上。一旦有一方当事人不愿意接受调解，法院就要依法作出判决。”陈燕萍建议细化这一规定，“否则实践中将难以操作。”
也有与会人员提出不同意见。丛斌委员明确表示不同意这样的修改。他提出，不能因为死亡的人数多了，就不按照死亡公民的个体情况来单独计算，群死群伤事故也要根据年龄因素、死者生前承担的家庭责任等特点，一一算出具体赔偿数额。
庄先委员则提出，矿山事故造成的死亡赔偿已经有了一套严格的规定，而草案的这条规定过于简单，也不够科学，建议删除。
个人用工的责任承担规定该不该修改?
草案二审稿只规定了“用人单位”的责任，没有对个人用工的责任问题作出规范。有的地方、法院和专家提出，现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的情况较多，提供劳务一方造成他人损害或者自己受到损害的，由谁承担责任，草案应该予以明确。草案三审稿吸收了这一建议，规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人伤害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。
这一规定引起了争议。有常委会组成人员在审议时提出“如果保姆骑车去买菜，在路上撞了人，是不是也该由雇主承担责任?”“如果保姆做饭时不小心烫伤了客人，这个损失该由谁来赔?”
乌日图委员提出，家庭雇用保姆、家庭装修等劳务形式，在劳动法等法律中没有规范，侵权责任法草案肯定了这种劳务形式，也应该明确相应的责权。吕薇、严以新等委员，朱雪琴代表进而表示，立法本意可能是认为提供劳务一方是弱势群体，赔偿能力不足，但一概由接受劳务一方承担责任，显然也不妥。
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